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Comme souvent en fin d’année, le Gouvernement apporte un toilettage bienvenu au Code de la commande publique. L’année 2022 n’a pas dérogé à cette habitude. Le Décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022  est venu apporter quelques modifications au Code de la commande publique qui seront applicables dès le 1er janvier 2023.

Plus précisément, ce sont les marchés de maîtrise d’œuvre qui ont notamment bénéficié de ces clarifications s’agissant des engagements du maître d’œuvre (i) sur le respect du coût prévisionnel lors de l’appel d’offres et (ii) sur le coût résultant des marchés publics de travaux :

• Concernant le premier engagement du maître d’œuvre sur le respect du coût prévisionnel lors de l’appel d’offres travaux, le maître d’ouvrage ne peut pas exiger une adaptation gratuite des études si le dépassement de cet engagement résulte de circonstances que le maître d’œuvre ne pouvait pas prévoir (art. R. 2432-3 du code de la commande publique)
• Concernant le deuxième engagement du maître d’œuvre sur le coût résultant des marchés publics de travaux, le maître d’ouvrage ne peut appliquer des pénalités au maître d’œuvre qu’en cas de manquement de ce dernier à ses missions de direction de l’exécution des marchés de travaux et d’assistance aux opérations de réception (art. R. 2432-4 du code de la commande publique)

Ainsi, le maître d’œuvre ne saurait être sanctionné, soit par une reprise gratuite d’études, soit par une pénalité financière, que si le dépassement éventuel de ces engagements lui est imputable. La notion d’imputabilité du dépassement ne constitue pas un bouleversement de l’état du droit dès lors qu’il ne s’agit qu’une traduction de la position actuelle du juge administratif (CAA Douai, 4 avril 2019, n° 16DA01505 ou encore CAA Bordeaux, 5 novembre 2020, n° 18BX03346). Ces modifications permettront aux maîtres d’œuvre de mieux appréhender les cas de dépassement de leurs engagements auprès des maîtres d’ouvrage en fondant leurs demandes de rémunérations complémentaires sur ces bases textuelles notamment du fait du renchérissement des matériaux conduisant bien souvent la maîtrise d’ouvrage a demandé des reprises gratuites d’études.

Art. R. 2432-3

Lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte l’assistance au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit l’engagement de son titulaire de respecter le coût prévisionnel des travaux arrêté au plus tard avant le lancement de la procédure de passation des marchés publics de travaux. 
Le respect de cet engagement est contrôlé à l’issue de la consultation des opérateurs économiques chargés des travaux.
En cas de dépassement du seuil de tolérance ne résultant pas de circonstances que le maître d’œuvre ne pouvait prévoir, le maître d’ouvrage peut lui demander d’adapter ses études, sans rémunération supplémentaire.

Art. R. 2432-4

Lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte, outre l’assistance au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux, la direction de l’exécution des marchés publics de travaux et l’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit un engagement de son titulaire de respecter le coût, assorti d’un nouveau seuil de tolérance, qui résulte des marchés publics de travaux passés par le maître d’ouvrage. 
Le respect de cet engagement est contrôlé après exécution complète des travaux nécessaires à la réalisation de l’ouvrage en tenant compte du coût total définitif des travaux résultant des décomptes finaux et factures des opérateurs économiques chargés des travaux.
Pour contrôler le respect de l’engagement du maître d’œuvre, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit les modalités de prise en compte des variations des conditions économiques.
En cas de dépassement excédant le seuil de tolérance fixé par le marché public de maîtrise d’œuvre du seuil de tolérance résultant d’un manquement du maître d’œuvre dans ses missions de direction de l’exécution des marchés publics de travaux et d’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception, la rémunération du maître d’œuvre est réduite. Le marché public de maîtrise d’œuvre détermine les modalités de calcul de cette réduction qui ne peut excéder 15 % de la rémunération du maître d’œuvre correspondant aux éléments de missions postérieurs à l’attribution des marchés publics de travaux.

Source : https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000046828885