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CE, 24 novembre 2025, n°497438

Le contentieux des pénalités contractuelles gagne en clarté avec cet arrêt du Conseil d’Etat qui vient trancher un débat juridique qui soulevait d’importantes interrogations pour les praticiens : la contestation des pénalités contractuelles doit-elle respecter le régime de règlement des différends des CCAG ?

1) Les faits

En l’espèce, l’Institut national de la propriété intellectuelle (INPI) avait conclu avec la société Engie Es un marché public de maintenance de son siège social. Certaines prestations ayant été exécutées avec du retard, l’INPI, par une décision du 16 juin 2017, avait infligé à son cocontractant des pénalités contractuelles pour un montant de près de 300 000 euros, contestées par un courrier du 7 juillet 2017. Ce courrier n’avait pas été suivi d’un mémoire en réclamation conformément à l’article 37 du CCAG FCS version 2009 (ou article 46 du CCAG version 2021).

2) L’argument de l’acheteur

Après que la CAA de Versailles a fait droit aux conclusions de la société tendant à ce que soit prononcée la décharge des pénalités, l’INPI a formé un pourvoi devant le Conseil d’État faisant valoir que le titulaire du marché était forclos à demander la décharge des pénalités faute d’avoir produit un mémoire en réclamation dans le délai de deux mois du CCAG. Selon cet article, lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, le titulaire doit, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat, présenter un mémoire de réclamation dans un délai de deux mois.

Dans le cas d’espèce, l’acheteur faisait valoir que la contestation des pénalités ne pouvait échapper à l’application du régime de règlement des différends fixés par le CCAG à savoir :

• Étape n°1 : Naissance d’un différend de manière concomitante avec l’application de pénalités
• Étape n°2 : Notification d’un mémoire en réclamation dans un délai de deux mois sous peine de forclusion
• Étape n°3 : Saisine du juge administratif

Il est donc revenu au Conseil d’État de déterminer si l’application par l’acheteur public de pénalités contractuelles rentre ou non dans le champ de l’article 37 du CCAG FCS.

3) La position du Conseil d’État

Le Conseil d’État a estimé qu’une pénalité contractuelle ne constituait pas un différend en tant que tel et que les stipulations relatives à la naissance du différend et au délai pour former une réclamation ne s’appliquent pas lorsque l’acheteur inflige des pénalités au cours de l’exécution du marché.

Cette jurisprudence aura sans doute tendance à être davantage appliquée en matière de marchés de fournitures courantes et services qu’en matière de travaux. En effet, dans le cas des marchés de travaux à forfait, les pénalités ne deviennent définitives qu’à l’occasion de la procédure d’établissement du décompte du marché, laissant aux parties le loisir de négocier le montant des pénalités jusqu’à la fin de l’exécution du marché.

4) Comment se justifie une telle position ?

Trois raisons peuvent expliquer la position retenue par le Conseil d’État :

Raison n°1 : La difficulté de déterminer le jour où le différend est apparu

Faire rentrer les pénalités dans le champ de l’article 37 du CCAG 2009 (article 41 du CCAG 2021) faisait naître une autre difficulté : quelle date choisir pour la naissance d’un différend ? La date à laquelle l’acheteur annonçait l’application prochaine de pénalités par le biais d’une mise en demeure ? La date à laquelle les pénalités devenaient effectives d’un point de vue comptable ? La date à laquelle l’attributaire adressait un courrier contestant l’application des pénalités ? Il est difficile de déterminer de manière uniforme, et pour tous les marchés, la naissance d’un différend en la matière tant la pratique laisse apparaître une grande diversité de situations spécifiques.

Raison n°2 : L’application de pénalités ne signifie pas la naissance d’un différend

L’article 37 du CCAG-FCS vise les « différends contractuels », c’est-à-dire les différends liés à l’interprétation des stipulations du marché ou à l’exécution des prestations. Or, la décision d’infliger une pénalité ne constitue pas un désaccord sur l’interprétation du contrat ou son exécution, mais relève de l’application d’un mécanisme de sanction reposant sur un pouvoir unilatéral de l’acheteur.

Cette position paraît logique : le seul fait que la décision unilatérale de l’acheteur soit défavorable au titulaire ne signifie pas nécessairement que ce dernier ne l’acceptera pas et donc qu’un différend naîtra. Le titulaire peut parfaitement consentir à la pénalité ou, à tout le moins, ne pas souhaiter la contester. La simple application de pénalités contractuelles n’est donc pas de nature, en tant que telle, à faire naître un différend.

Raison n°3 : L’existence de règles propres aux pénalités

Cette décision semble enfin justifiée par l’existence de règles propres aux pénalités. En effet, les six CCAG de 2021 prévoient, par défaut, une procédure contradictoire spécifique préalable à l’application des pénalités, sans prévoir de mécanisme de forclusion.

5) En résumé

Avant :

• Incertitude sur la date de naissance du différend avec l’acheteur
• Incertitude sur la nécessité d’adresser un mémoire en réclamation
• Nécessité de répéter la contestation à chaque application de pénalités

Désormais :

• Pénalités hors champ de l’article relatif au règlement des différends
• Simple courrier à adresser par le titulaire pour contester les pénalités
• Absence de contrainte de calendrier pour adresser ce courrier de contestation
• Saisine du juge dans un délai de deux mois à compter du refus exprès ou de la décision implicite

6) Nos conseils pratiques pour le titulaire

Conseil procédural : Pour contester ces pénalités devant le juge, le titulaire doit suivre le régime de droit commun du contentieux administratif :

• Faire naître une décision préalable auprès de l’acheteur en lui adressant un courrier
• Après une décision expresse de rejet ou une décision tacite, saisir le juge dans un délai de deux mois, sous réserve que les voies et délais de recours aient été correctement mentionnés

Vigilance accrue sur le CCAP : Certains acheteurs pourraient, à l’aune de cette jurisprudence, encadrer contractuellement le régime contentieux de contestation des pénalités. Les titulaires devront, dans ce cas, être particulièrement vigilants quant à la rédaction de ces clauses.