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Ordonnance n°2015-899, 23 juill. 2015, et décret n°2016-360, 25 mars 2016

Une nouveauté était particulièrement attendue de la réforme de la commande publique, celle de l’évolution de l’interdiction des offres variables telle qu’elle était posée par l’ancien code des marchés publics (article 10), telle qu’issue du considérant 79 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics.

La réforme introduit cette nouveauté importante : la clause package, qui permet d’offrir aux opérateurs candidats dans un appel d’offres la possibilité de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. L’offre variable constitue alors une offre « globalisée » présentée pour plusieurs lots.

L’article 32-I 4 de l’ordonnance dispose que les offres doivent être appréciées lot par lot. Une exception existe cependant lorsque l’acheteur a autorisé les opérateurs à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus.

Cette possibilité accorder aux opérateurs économiques de présenter des offres variables doit donc être indiquée dans l’avis de marché ou l’invitation à confirmer l’intérêt.

Pour permettre de sécuriser l’analyse des offres, l’acheteur public devra également préciser dans les documents de la consultation les lots susceptibles de faire l’objet d’une présentation d’offres variables et que, en tout état de cause, la remise d’une offre de base pour chacun des lots concernés est demandée.

Il ressort de plus du considérant 79 de la Directive que la méthodologie retenue pour procéder à la comparaison des offres variables et non variables doit être communiquée en amont.

Cette méthodologie doit bien entendu respecter l’égalité de traitement des candidats. L’évaluation comparative des offres sert à établir si les offres données pour un ensemble spécifique de lots répondent mieux aux critères d’attribution que les offres portant isolement sur chacun des lots.

Attention, ce sont bien tous les critères de sélection des offres qu’il conviendra d’appliquer pour analyser des offres variables (sur le plan financier certes mais aussi sur le plan technique). On pense immédiatement que les offres variables porteront sur les prix proposés par les candidats mais rien n’empêche un opérateur de proposer par exemple des conditions de livraison plus avantageuses en termes de délais si plusieurs lots lui sont attribués par exemple.

Le seul article 32 de l’Ordonnance est bien insuffisant pour donner un cadre de travail sécurisé aux acteurs publics et privés de la commande publique. C’est pourquoi les services des affaires juridiques de Bercy viennent de rédiger une note explicative sur la méthodologie à mettre en œuvre pour lancer cette évaluation comparative.

Pour aller plus loin :

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/preparation-procedure/allotissement-et-contrats-globaux-2016.pdf