[URBANISME – ENVIRONNEMENT] Dérogation “Espèces protégées” : l’étau se desserre (un peu) sur les porteurs de projets

[URBANISME – ENVIRONNEMENT] Dérogation “Espèces protégées” : l’étau se desserre (un peu) sur les porteurs de projets

CE, avis 9 décembre 2022, n°463563:

CAA Lyon, 20 décembre 2022, n°22LY00750 et n°22LY00753

Dérogation « Espèces protégées » : Le Conseil d’État desserre (un peu) l’étau sur les porteurs de projet / Première application du nouveau cadre par la CAA de Lyon

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Saisi par la Cour Administrative d’Appel de Douai d’une demande d’avis contentieux, le Conseil d’État précise pour la première fois les hypothèses dans lesquelles le pétitionnaire devra solliciter et obtenir une dérogation « Espèces protégées » en application de l’article L. 411-2 du Code de l’environnement.

 

Pour mémoire, les dispositions du code de l’environnement encadrent de manière très stricte les atteintes aux espèces protégées.

  • D’un côté l’article L. 411-1 du Code de l’environnement pose une interdiction de principe de porter atteinte aux animaux, végétaux et habitats protégés :
  • De l’autre, l’article L. 411-2-4 du code de l’environnement permet d’obtenir une dérogation à trois conditions cumulatives :
    • Condition n°1: il ne doit pas exister d’autres solutions satisfaisantes ;
    • Condition n°2 : la dérogation ne doit pas nuire au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.
    • Condition n°3: l’atteinte doit être justifiée par un motif d’intérêt général, lequel peut notamment être caractérisé en présence de « raisons impératives d’intérêt public majeur » (RIIMP), telles que la sécurité publique ou la santé publique, mais également pour des raisons de nature sociale ou économique ».

Jusqu’à présent, la jurisprudence du Conseil d’État s’était essentiellement attachée à définir les conditions d’obtention d’une dérogation.

Ce faisant, le Conseil d’État avait retenu, dans le sillage de la CJUE, une approche très restrictive consistant à considérer que l’existence d’un intérêt public même « incontestable », n’était pas de nature à caractériser une raison impérative d’intérêt public majeur (CE, 9 octobre 2013, n°366803).

Il en résulte une jurisprudence très stricte, aux termes de laquelle il n’est envisageable d’obtenir une dérogation que dans le cadre de projets présentant un caractère indispensable, tels que, récemment, la réouverture d’une carrière permettant d’exploiter un gisement de marbre blanc sans équivalent en Europe, en vue d’approvisionner de manière durable l’industrie conformément à une politique menée à l’échelle de l’Union européenne (CE, 3 juin 2020, n°425395).

Dans le cadre de son avis du 9 décembre, le Conseil d’État aborde pour la première fois le raisonnement à tenir pour savoir si un projet nécessite de solliciter une dérogation d’espèces protégées.

En premier lieu, l’avis précise que la question d’une éventuelle soumission à dérogation doit être examinée par le porteur de projet dès lors que des espèces protégées figurant sur les listes fixées par arrêté sont présentes dans la zone du projet.

Cela confirme que les porteurs de projets ont tout intérêt à dresser a minima un inventaire préalable des espèces évoluant à proximité de leur projet, afin d’anticiper toute contestation.

Si l’inventaire ne permet pas d’identifier d’espèces protégées dans la zone du projet, le pétitionnaire sera alors à même de justifier l’absence de demande de dérogation.

A contrario, dès qu’une ou plusieurs espèces pourront être identifiées, la question de la soumission ou non à dérogation doit faire l’objet d’une analyse plus poussée.

En second lieu et dans ce cadre, le Conseil d’État indique qu’une dérogation est nécessaire lorsque le « risque d’atteinte » est « suffisamment caractérisé ».

La terminologie employée confirme qu’au-delà des hypothèses dans lesquelles l’atteinte aux espèces et habitats peut être regardée comme « certaine », qui doivent systématiquement impliquer une dérogation, la question d’une soumission à dérogation se pose également en présence d’un risque d’atteinte, c’est-à-dire d’un aléa.

Sur ce point, l’avis précise que, pour évaluer le risque, il convient de prendre en compte une partie des mesures de la séquence ERC (Eviter-Réduire-Compenser) prévues dans l’étude d’impact en application de l’article R. 122-5 du Code de l’environnement, à savoir :

  • Les mesures d’évitement, c’est-à-dire les mesures prises par le porteur du projet pour supprimer le risque en amont (par exemple en modifiant la zone d’implantation d’un projet pour l’éloigner d’habitats protégés) ;
  • Les mesures de réduction, c’est-à-dire les mesures qui permettent de limiter les risques résiduels du projet (pour reprendre l’exemple proposé par le rapporteur public : arrêt des pâles des éoliennes pendant les périodes de fortes activités des chiroptères ou installation de clapet anti-retour pour évacuer les petits mammifères d’une zone).

A contrario, les mesures de compensation ne pourront être invoquées par le pétitionnaire pour être dispensé de demander une dérogation.

Cette précision paraît cohérente dès lors que par définition, ces mesures n’interviennent pas pour supprimer ou limiter l’atteinte, mais pour la contrebalancer (par exemple création de nouveaux habitats artificiels après destruction des habitats naturels).

À noter néanmoins que ces mesures de compensation peuvent, comme pour les mesures d’évitement et de réduction, être prises en compte au stade de l’instruction de la dérogation pour vérifier si les conditions prévues à l’article L. 411-2 sont remplies.

Si ces précisions sont évidemment bienvenues, notons qu’elles n’éclairent pas totalement quant au niveau d’intensité permettant de considérer le risque comme « suffisamment caractérisé », notion assez vague, qui restera une source d’insécurité juridique pour les porteurs de projets.

Compte tenu de la complexité liée à la caractérisation du risque d’atteinte et à la grande diversité des situations, cette notion sera vraisemblablement appelée à faire l’objet d’éclairages au cas par cas par la jurisprudence, plutôt que de précisions d’ordre général.

C’est dans cette logique que, faisant pour la première fois application de l’avis du Conseil d’État, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de considérer, sur la base d’une étude d’impact et de l’avis de l’autorité environnementale, et au regard des mesures d’évitement et de réduction prévues (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision), qu’un projet éolien n’avait pas d’impact suffisamment caractérisé sur les espèces recensées localement (cf. CAA Lyon, 20 décembre 2022, n°22LY00750 et n°22LY00753).

Ces décisions ont le mérite de tordre définitivement le cou à une interprétation des textes selon laquelle l’existence d’un risque, aussi faible soit-il, impliquait systématiquement d’obtenir une dérogation.

Article rédigé par l’équipe de Droit de l’Urbanisme et de l’Aménagement et en partenariat avec Valentin RENOUX, avocat en Droit de l’Environnement et de l’Énergie.