Secret des affaires vs Instruction en référé précontractuel

Secret des affaires vs Instruction en référé précontractuel

Il n’est pas toujours aisé de concilier le secret des affaires avec le respect du contradictoire dans le cadre d’un contentieux en référé précontractuel. D’un côté, et pour l’acheteur, les obligations de divulgation d’information sont relativement faibles ; de l’autre côté, et pour le candidat évincé, il existe toujours un soupçon que des informations utiles lui soit occultées ; et enfin, pour le candidat attributaire, il craint légitimement de voir des informations confidentielles données à un concurrent.

Dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel, la commune avait versé à l’instruction le rapport de la Commission DSP en occultant des éléments chiffrés portant sur les garanties financières de la société attributaire. Le juge des référés a considéré cette circonstance comme constituant, par elle-même, le caractère insuffisant des garanties offertes par la société.

Le Conseil d’Etat délivre une méthodologie de l’instruction au juge des référés confrontés à cette situation en considérant qu’ « il appartient au juge du référé précontractuel, lorsque est invoqué devant lui le secret commercial et industriel, et s’il l’estime indispensable pour forger sa conviction sur les points en litige, d’inviter la partie qui s’en prévaut à lui procurer tous les éclaircissements nécessaires sur la nature des pièces écartées et sur les raisons de leur exclusion ; qu’il lui revient, si ce secret lui est opposé à tort, d’enjoindre à la collectivité de produire les pièces en cause et de tirer les conséquences, le cas échéant, de son abstention »

CE, 17 octobre 2016, Commune d’Hyères-les-Palmiers, n° 400172