Avec la réforme des contrats publics, confier des tâches en sus au titulaire initial est devenu plus facile. A condition de savoir comment lire les dispositions nouvelles…

L’un des apports de la réforme des marchés publics et des concessions entrée en vigueur en 2016 est d’avoir encadré les modifications de contrats en cours d’exécution. En dehors des cas particuliers relatifs aux modifications prévues dans les documents contractuels initiaux et au changement du titulaire du contrat, les règles sont désormais, en synthèse, les suivantes :

• règle n° 1 : aucune modification ne peut changer la nature globale du contrat (2) ;
• règle n° 2 : les modifications non substantielles sont autorisées, notamment celles ayant un impact inférieur aux seuils européens et à 10 % (marchés de fournitures et services ou concessions) ou à 15 % (marchés de travaux) du montant initial HT du contrat ;
• règle n° 3 : les modifications substantielles sont permises dans deux cas, à savoir l’existence de circonstances imprévisibles pour l’acheteur diligent et la commande de prestations supplémentaires devenues nécessaires ;
• règle n° 4 : si le projet de modification envisagé ne respecte aucune des trois règles précédentes, le contrat peut être résilié à l’initiative de l’acheteur et le titulaire indemnisé.

S’agissant des modifications des concessions, il convient de noter que les nouvelles dispositions sont applicables y com-pris aux contrats en cours d’exécution (art. 78 de l’ordonnance concessions), ce qui n’est pas le cas pour les marchés publics. On indiquera néanmoins que les nouveaux textes constitueront une grille de lecture précieuse pour le juge administratif en cas de contentieux concernant l’application de l’ancien article 20 du Code des marchés publics relatif aux avenants.

Interprétation délicate. Si les règles sont fixées, leur interpré-tation peut être sujette à débat. Il en va ainsi de la modification substantielle liée à la commande de prestations supplémentaires dans la limite de 50 % du montant initial du contrat (art. 139, 2° du décret marchés publics et art. 36, 2° du décret concessions). Selon les textes, cette modification substantielle n’est possible que si deux conditions cumulatives sont réunies. En effet, il faut qu’un changement de titulaire :

• « soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial » ( condition n° 1) ;
• et « présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur » (condition n° 2).

Des conditions cumulatives redondantes ?

A première lecture, les conditions cumulatives peuvent apparaître redondantes. Si l’acheteur est, par exemple, dans l’impossibilité technique de commander des prestations supplémentaires devenues nécessaires autrement qu’en sollicitant l’actuel titulaire du contrat, il paraît assez évident que cette impossibilité entraîne un « inconvénient majeur » dans l’exécution du contrat s’il devait être fait appel à un nouvel opérateur. Pourquoi les textes imposent-ils de vérifier l’existence d’un inconvénient majeur alors que, pour des raisons techniques, l’acheteur n’a pas d’autre choix que de confier la réalisation de prestations supplémentaires à l’actuel titulaire ? Si la proposition inverse n’est pas aussi évidente (l’inconvénient majeur n’induit pas nécessairement une impossibilité totale), il n’en demeure pas moins que l’existence d’un inconvénient majeur s’apparente quand même à une quasi-impossibilité.
De la même manière, n’y a-t-il pas une similitude entre l’impossibilité économique et « l’augmentation substantielle des coûts » du contrat pour l’acheteur ?
En définitive, les deux conditions seraient trop imbriquées et/ou semblables pour être interprétées de façon isolée, de telle sorte que le fait de remplir la condition n° 1 conduirait automati-quement à remplir la condition n° 2. La doctrine s’est d’ailleurs fait l’écho de ces difficultés d’interprétation. Certains auteurs considèrent ainsi que ces dispositions ne sont pas claires (3) ou bien mélangent les conditions (4).

Notre lecture : deux conditions pour deux approches

La seule lecture cohérente des textes relatifs à la modification des contrats en cours d’exécution consiste, selon nous, à distinguer deux approches différentes : une première concernant les liens économiques ou techniques entre les prestations initiales réalisées par l’actuel titulaire et les prestations supplémentaires réalisées par un tiers ; une seconde portant sur le périmètre global des prestations initiales et des prestations nouvelles.

Première approche.

La première condition s’intéresse uniquement aux rapports entre l’actuel titulaire du contrat et les prestations supplémentaires devenues nécessaires, potentiellement réalisées par un tiers. L’acheteur public doit, dans ce cadre, analyser si le fait de confier ces travaux supplémentaires (et uniquement ceux-là) à un autre contractant que le titulaire initial est impossible pour des raisons économiques ou techniques. L’utilisation du subjonctif présent dans les articles précités (« à la double condition qu’un changement de titulaire soit impossible ») laisse entendre qu’il faut que cette condition soit actuelle et vérifiée concrètement par l’acheteur au moment où il décide de recourir à la modification du contrat.
Les textes précisent ce qui est considéré comme une impossibilité technique. Sont visées notamment des exigences insurmontables ou des difficultés particulières en matière d’interchangeabilité ou d’interopérabilité entre, d’un côté, les équipements, services ou installations du contrat initial et, de l’autre, les prestations supplémentaires devenues nécessaires. Autrement dit, l’acheteur, pour vérifier cette condition, doit se poser la question suivante : les nouvelles prestations devenues nécessaires peuvent-elles être réalisées par un autre titulaire que l’actuel cocontractant sans que cette coexistence de deux opérateurs n’entraîne de difficultés techniques particulières ?
Deux illustrations peuvent être données :

• S’agissant de l’exploitation d’un service public de transport de voyageurs, si l’acheteur souhaite ajouter des lignes, il faudra examiner si ces lignes sont indépendantes des lignes initiales ou bien si elles prolongent une ligne déjà existante. Dans ce dernier cas, on pourrait considérer que l’allongement d’une ligne déjà existante constitue un cas d’impossibilité technique de faire coexister deux titulaires (l’un sur le réseau initial, l’autre sur l’unique portion faisant l’objet d’une extension).
• S’agissant de la mise en œuvre de travaux issus du Plan de relance autoroutier, l’Etat a confié aux concessionnaires historiques la réalisation de nouveaux équipements (nouvelles sections, échangeurs, mise à 2 x 3 voies, construction de terre-pleins, réalisation de bretelles, etc.). Le Conseil d’Etat a jugé que « l’imbrication » et « les liens étroits » entre les travaux à réaliser et ceux existants étaient tels qu’un changement de concession-naire aurait été impossible (5).

En revanche, les articles 139 et 36 précités n’apportent au-cune précision quant à la notion d’impossibilité économique. Il pourrait s’agir de cas dans lesquels les opérateurs n’auraient pas d’intérêt économique à réaliser les prestations supplémen-taires. Ou encore, de l’hypothèse dans laquelle les nouveaux tra-vaux, équipements ou installations à réaliser seraient privés de modèle économique (volume de commande trop limité, pres-tations à réaliser non rentable) [6].

Seconde approche.

La seconde condition
vise une approche globale du contrat, autrement dit l’examen du périmètre de l’actuel contrat auquel s’ajoutent les prestations supplémentaires. L’acheteur doit s’interroger sur les conséquences d’une nou-velle mise en concurrence de ce périmètre global, en incluant la résiliation nécessaire du contrat initial.
Lors de cette réflexion, l’acheteur public détermine, de façon prospective, si le changement de titulaire par une remise en concurrence sur le périmètre global (contrat initial + presta-tions supplémentaires) crée un inconvénient majeur ou bien entraîne une augmentation substantielle des coûts du nouveau contrat. Il s’agira de procéder à un bilan coûts/avantages de la résiliation du contrat initial et de la passation d’un nouveau contrat prenant en compte la totalité des prestations. L’emploi du conditionnel par les articles précités (« à la double condition qu’un changement de titulaire présenterait ») [7] n’implique pas la démonstration d’un bilan coûts/avantages certain au bénéfice du scénario « modification du contrat » versus « remise en concurrence », mais à tout le moins celle d’une probabilité éle-vée d’un tel bilan. Il est évident que l’acheteur devra procéder à une analyse précise des différents scénarios contractuels.

Les expressions « inconvénient majeur » et « augmentation substantielle des coûts » ne sont pas définies par les textes. En toute logique, l’acheteur justifiera que la résiliation du contrat initial associée à la passation d’un nouveau contrat aura des conséquences financières importantes (qu’il faudra quanti-fier et prouver) telles que le remplacement de tous les équipements ou installations précédemment effectués, la réalisation de nouveaux investissements ou bien le paiement d’indemnités dues au titulaire initial (par exemple, l’indemnisation des biens de retour non amortis, des dépenses utiles ou encore du manque à gagner) [8].
A notre sens, cette double approche constitue la seule grille de lecture cohérente et conforme à l’esprit de la réforme afin de permettre aux acheteurs publics d’utiliser au mieux les possibilités offertes par les articles 139 du décret n° 2016-360 et 36 du
décret n° 2016-86. •
 

Ce qu’il faut retenir

La réforme du droit de la commande publique en 2016 a enfin encadré les modifications de contrats en cours d’exécution. Les nouveaux texte autorisent notamment des “modifications substantielles” pour la commande de “prestations supplémentaires devenues nécessaires”.

Deux conditions cumulatives sont posées : le changement de titulaire doit être “impossible” pour des raisons économiques ou techniques”, et “présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts”.

Ces conditions ne sont pas aisées à interpréter. Les acheteurs doivent être mis en garde contre des justifications trop rapides qui pourraient mettre leurs procédures en danger

Pour plus de sécurité, les acheteurs peuvent adopter une démarche reposant sur deux approches. La première consiste à examiner les liens économiques ou techniques entre prestations initiales et supplémentaires. La seconde analyse les conséquences d’une remise en concurrence du contrat sur le périmètre global des prestations.

Article diffusé dans Le Moniteur