Lex&Case Flash – Actualité des modifications substantielles dans les contrats publics : Deux illustrations relatives à la rémunération

Lex&Case Flash – Actualité des modifications substantielles dans les contrats publics : Deux illustrations relatives à la rémunération

Cas n° 1 – Une modification substantielle d’une DSP (CE, 9 mars 2018, Commune du Mont-Saint-Michel, n°40997)

1. Faits : Le Syndicat Mixte de la baie du Mont-Saint-Michel a concédé, le 6 octobre 2009, à la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel la construction et l’exploitation des ouvrages et services d’accueil du Mont-Saint-Michel. Par délibération du 3 avril 2013, le président du Syndicat Mixte a été autorisé à signer un cinquième avenant ayant pour objet de modifier le point d’embarquement des passagers, le service des navettes et de réviser la grille tarifaire.

Par jugement du 17 novembre 2015, le Tribunal administratif de Caen a annulé cette délibération et la décision de signer l’avenant en tant qu’elle approuve les nouveaux tarifs. La Cour administrative d’appel de Nantes a confirmé le jugement.

2. Dans ce contexte, le Conseil d’Etat a été amené à préciser la question du caractère substantiel de la modification des tarifs dans une délégation de service public.

3. En premier lieu, pour assurer le respect de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire.

Réaffirmant sa jurisprudence en la matière (CE, avis, 9 avril 2005, n° 371234), le Conseil d’Etat rappelle que les parties ne peuvent, notamment, ni :

  • modifier l’objet de la délégation ;
  • faire évoluer de façon substantielle l’équilibre économique du contrat, tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme (i) la durée, (ii) le volume des investissements, (iii) les tarifs.

4. En second lieu, le Conseil d’Etat juge, qu’en l’espèce, l’avenant modifiait substantiellement le contrat. En effet, l’avenant prévoyait des hausses de tarifs de :

  • 31% pour les véhicules individuels -représentant 80% du trafic ;
  • 48 % pour les autocars publics ;
  • 39% pour les camping-cars.

Soit une augmentation des recettes de plus de 2 millions d’euros, représentant une hausse d’un tiers des recettes du délégataire.

Certes, la hausse visait à compenser les modifications du service demandées par le concédant (changement du point d’embarquement et du service des navettes). Néanmoins, cette augmentation allait bien au-delà de la simple compensation des augmentations de charges liées aux modifications des obligations du délégataire. L’avenant apportait ainsi des modifications substantielles en faveur du délégataire.

5. Il est intéressant de noter que selon le rapporteur public, cette décision rendue sous le prisme de l’ancien droit des délégations de service public reste valable sous le nouveau droit des concessions issu de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016. En effet, l’article 36 5° du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 prévoit que sont substantielles (et donc interdites), les modifications :

a) introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats permettant le choix d’une offre autre que celle initialement retenue ;

b) modifiant l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire alors que cela n’était pas prévu dans le contrat initial ;

c) étendant considérablement le champ d’application du contrat ;

d) ayant effet de remplacer le concessionnaire initial par un nouveau concessionnaire.

Cas n° 2 – Une modification non substantielle d’un marché public (CE, 20 décembre 2017, Société Area Impianti, n°408562)

6. Faits : Par acte d’engagement du 17 octobre 2003, le Syndicat intercommunal de valorisation des déchets ménagers, Ecovalor, a confié à un groupement les travaux de mise aux normes d’une usine d’incinération. Le marché a été conclu avec un prix révisable. Les avenants n° 1 et 2 ont ajouté des travaux supplémentaires et allongé la durée du marché. L’avenant n° 3 a supprimé la clause de révision pour passer d’un prix révisable à un prix ferme et définitif. Bien qu’ayant signé l’avenant, le titulaire a ultérieurement contesté la suppression de la révision du prix du marché au sein de l’avenant n° 3. Le Tribunal administratif de Lille puis la Cour administrative d’appel de Douai ont rejeté ses demandes.

7. C’est dans ce contexte que le Conseil d’Etat s’est prononcé sur le caractère substantiel de la modification de l’évolution du prix dans un marché public soumis à l’ancien Code des marchés publics.

Il faut souligner que la solution retenue par le Conseil d’Etat nous paraît transposable dans le droit actuel.

8. En premier lieu, appliquant l’article 17 du Code des marchés publics, le Conseil d’Etat considère, par principe, que les parties à un marché conclu à prix définitif peuvent convenir par avenant, en particulier lorsque l’exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d’évolution du prix définitif pour passer d’un prix révisable à un prix ferme.

9. Mais, en second lieu, sauf sujétions imprévues, un avenant ne pouvant bouleverser l’économie du marché ni en changer l’objet, le Conseil d’Etat retient que les parties ne peuvent pas apporter aux stipulations d’un marché public pendant la durée de sa validité des modifications d’une ampleur telle qu’il devrait être regardé comme un nouveau marché

10. En l’espèce, le Conseil d’Etat retient que la suppression de la clause relative à la révision des prix ne pouvait, eu égard à sa nature et à ses effets, être regardée comme ayant bouleversé l’économie du contrat.

En effet,

  • la rémunération initiale du titulaire était fixée à 13.714.977 euros ;
  • les avenants n° 1 et 2 prévoyant des travaux supplémentaires ont conduit à augmenter le forfait à la somme de 14.909.742 euros ;
  • l’avenant n° 3 a supprimé la clause de révision et fixé le montant ferme et définitif du marché à 14.913.542 euros.

Deux interprétations étaient alors possibles :

  • Soit la comparaison du montant initial révisé (15.639.343,55 euros) par rapport au montant définitivement fixé par l’avenant (14.913.542 euros) représentant une diminution de rémunération 725 801,55 euros (soit -4,64 % du prix du marché) ;
  • Soit la comparaison du montant cumulé et révisé du marché par rapport au montant définitivement fixé par l’avenant représentant une diminution de rémunération d’environ 2 millions d’euros (soit 14 % du prix du marché).

La Cour a jugé, dans les deux cas (et de manière surabondante pour la seconde hypothèse), que la différence de rémunération du titulaire ne constituait pas un bouleversement de l’économie du contrat (CAA Douai, 22 décembre 2016 n° 15DA00660).

En résumé,

  • Les principes de la commande publique prohibent les modifications substantielles des contrats publics par avenant. Ainsi, la modification des clauses financières d’un marché public ou d’une concession doit faire l’objet d’une attention particulière.
  • S’agissant de la modification de la grille tarifaire en matière de concession, le caractère substantiel de la modification est apprécié par le juge au regard de plusieurs indices :
    • l’augmentation des tarifs ou du prix ;
    • la part de cette hausse dans les recettes de l’exploitation du service concédé ou dans le prix payé au concessionnaire ;
    • l’effet de cette hausse sur l’équilibre global de la concession.
  • S’agissant de la modification des clauses de révision de prix dans un marché public, le juge applique une grille d’analyse consistant à déterminer l’impact de la modification sur la rémunération du titulaire. L’article 140 du décret n° 2016-360 fixant des seuils pour chaque type de marché (+/- 15 % en matière de travaux ; +/- 10 % en matière de fournitures et services), il est désormais plus aisé d’anticiper l’interprétation du juge en la matière. On rappellera que, pour le calcul du seuil, il convient de prendre en compte le cumul des modifications successives du marché public.

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